企业关于试用期的一个违法应对方案

实践中有企业提出签订半年合同（不约定试用期）＋3年合同（约定6个月试用期），获取1年“试用”时间，理由是《劳动合同法》中仅约定同一用人单位对同一劳动者只能试用一次，但并没有规定试用期应该在什么时候才能用。具体操作如下：与劳动者订立劳动合同时，第一次半年的合同期公司自动放弃试用期，在劳动合同到期前30天内，公司通知劳动者续签劳动合同，告知将续签3年期限劳动合同，试用期6个月，如果劳动者不愿续签的或不同意6个月试用期的，则终止劳动合同，最多支付半个月工资的经济补偿，如劳动者同意续签的，则在订立3年期劳动合同时，就可以约定6个月的试用期，这样等于劳动者在1年内都处于试用期内。

其实该方法是行不通的。《劳动合同法》虽未明确说明试用期应该在何时使用，劳动部在1994年就在《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对《劳动法》的试用期作出了解释：本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。这里明确了试用期适用于初次就业的劳动者。根据《高级汉语词典》的解释，“试用期”是指在正式使用之前的应用期间，看是否合适。因此，试用期均仅适用于初次就业，如果企业在与劳动者签订6个月合同时未订立试用期，将视为放弃试用期，再次签订合同时不能再约定试用期，道理很简单，企业既然决定再次续订劳动合同，显然该劳动者符合企业录用条件，如果续订合同时企业还约定试用期，这显然与法律设立试用期的目的相违背。在《劳动合同法》颁布之前，试用期可以重复约定，只要是不同的工作岗位，所以劳动部的解释是试用期适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。而《劳动合同法》颁布后，已经否定了重复约定试用期的做法，即使换了不同的工作岗位也不能重复约定。但是，《劳动合同法》并未否定试用期适用于初次就业的规定，所以，新法下的试用期仍仅适用于初次就业的劳动者，其实这也是试用期最本质的特征，试用当然是在正式使用前使用，怎么能够本末倒置，正式使用后再去试用呢？

【风险提示】

这个试用期对策是不可行的，会将后面的6个月试用期陷入违法约定试用期的风险中。

【法律链接】

1、《中华人民共和国劳动合同法》

第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

2、劳动部办公厅关于印发《关于＜劳动法＞若干条文的说明》的通知（劳办发[1994]289号）

第二十一条　劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。

本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。