有关违法生育的产假及生育待遇案例

【案例】

孙某于2010年入职B公司，从事业务部的工作，入职时已有一个四岁的女儿。2012年2月份，孙某意外发现自己怀上计划外的第二胎。2012年10月，孙某开始向B公司申请休产假，并要求公司照常发放其工资，另外对于生育保险不能报销的费用，要求B公司支付。B公司则认为孙某是违法生育第二胎，若同意孙某的申请，会在公司内部造成“不良”的影响，也增加了公司的成本。因此，B公司只同意给予孙某2个月的假期，但是期间不予发放工资，也不支付相关生育津贴。随后孙某就B公司不支付其工资和生育津贴向当地劳动争议仲裁委申请仲裁，请求裁决B公司支付其生育期间应当享有的工资和生育津贴，仲裁委受案后，向申请人释明了《女职工保护特别规定》和《人口与计划生育法》等相关法规后，本着既尊重法律法规，也从以人为本的角度出发，建议双方当事人和解，最后经仲裁委做了耐心细致和苦口婆心的调解工作后，B公司支付了孙某一定数额的生活困难补助和解结案。

本案中，B公司的做法是否合法呢？目前，法律界存在不同看法。

观点一：孙某属于违法生育第二胎，B公司可不参照正常法定天数给予孙某休产假，只须酌情休假，且休假期间无需支付相关待遇。

观点二：产假是法律给予三期员工的保障，B公司应当给予孙某不低于90天的法定产假天数，并且应当足额支付孙某的产假待遇。

观点三：B公司应给予孙某休足法定产假天数，但无须支付产假待遇。

【天津劳动律师评析】

第三种观点是正确的。《劳动法》第六十二条规定：“女职工生育享受不少于九十天的产假（人力资源法律注：现在为98天，下同）。”女职工身体健康、分娩休假的权益应当得到保障，因此，妇女生育产假是法定假期，不管其生育是否符合计划生育政策，员工提出要求休产假企业都应当无条件的批准。国家规定产假90天，是为了能够保障产妇恢复身体健康，是从基本人权出发，考虑到妇女的生理健康问题，不需要考虑是否符合计划生育政策，只要有生产的事实，就应当享受产假。另外《人口与计划生育条例》的规定，90天以外的晚育妇女30天的晚育产假，违反计划生育政策的女职工是不能享受的。

是否需要支付王某产假工资或生育津贴，则是另外一个法律问题。根据《人口与计划生育法》第十八条规定：“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女”；第二十一条规定：“实行计划生育的育龄夫妻免费享受国家规定的基本项目的计划生育技术服务”；第二十四条规定：“国家建立、健全基本养老保险、基本医疗保险、生育保险和社会福利等社会保障制度，促进计划生育”；第四十一条规定：“不符合本法第十八条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费”。上述各项规定，说明生育保险的设立是保障我国计生政策的顺利贯彻，要享受相关生育待遇是以符合计生政策为前提的，违法生育者是不能享受相关保险待遇的。据此，本案中，B公司不需要支付孙某产假期间没有上班的工资，孙某也不能享受生育保险待遇。

特别说明：1988年7月21日，国务院颁布的《女职工劳动保护规定》（国务院令第9号）第15条规定：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定”。而2012年4月28日，国务院新颁布的《女职工劳动保护特别规定》（国务院令第619号）却将上述规定内容删除。因此，个别职工认为违反国家有关计划生育规定的女职工也可以适用《女职工劳动保护特别规定》，但他们忽略了有关计划生育的法律及各地的地方性规定对违反计划生育国策的女职工已有处罚性规定，那么在《女职工劳动保护特别规定》中就不必再做重复性规定；将《女职工劳动保护规定》第15条内容删除，并不是说违反计划生育国策的女职工就可以适用《女职工劳动保护特别规定》了，因为法律只保护女职工的合法权利。

《人口与计划生育法》对违反计生政策的职工也明确规定了应当受到相应的处罚，且不能享受实行计划生育应享受的相应待遇。根据上述法律规定精神，各地分别制定了地方法规和政府规章。例如：《北京市人口与计划生育条例》第四十条规定：“机关、社会团体、企业事业组织的职工违反本条例规定生育的，由其所在单位给予行政处分或者纪律处分；分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇；三年内不得被评为先进个人、不得提职，并取消一次调级”；天津市政府办公厅颁发的《天津市城乡居民生育保险规定》第十一条规定：“享受生育保险待遇的本市城乡居民应当具备下列条件：（一）按照规定参加本市城乡居民基本医疗保险；（二）符合国家和本市计划生育规定”。

还有，在这里提供一份我国早年制定，至今未被废止的政策规定，即《劳动部工资局关于女职工非婚生育时是否享受劳保待遇问题的复函》（[65]中劳薪便字第381号），该政策规定：“女职工非婚生育时，不能按照劳动保险条例的规定享受生育待遇。其需要休养的时间不应发给工资。对于生活有困难的，可以由企业行政方面酌情给予补助”。虽然这个文件颁布的比较早，但其精神仍然可以执行。根据上述一系列文件规定，违法生育的职工，不应再享受《女职工劳动保护特别规定》中所列的产前检查、分娩、生育保险等相应待遇，其需要休养期间内不应享受生育津贴或产假工资，如生活确有困难，可由所在单位酌情给予生活补助费用。